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数字经济时代,互联网产业竞争要把好法律关

“互联网经济时代,得用户者得天下。”日前,在中国信息通信研究院知识产权中心主办的第七届ICT产业创新和知识产权保护大会“互联网产业竞争与监管”分论坛上,腾讯竞争政策办公室首席经济学顾问吴绪亮表示,数字经济正在深刻改变全球经济的竞争格局,数字经济时代的产业竞争和监管需要创新思路和理性认识。

对于数字经济时代的反垄断行为,中国社会科学院大学政法学院韩伟从“算法歧视”角度进行了分析。现实生活中,消费者在网络在线平台购买机票,结果往往是越挑越贵,这种现象称之为“大数据杀熟”其背后就是“算法歧视”。韩伟介绍道,算法歧视的两个基本要件是消费者支付意愿的识别和套利的约束。“当前供应商对于消费者支付意愿的识别越来越精准,财务能力、偏好等个人画像能够轻易捕捉用户偏好,因此动态化定价、个性化定价成为常态。”韩伟指出,不仅中国,美国、欧盟、英国及OECD都在关注互联网反垄断监管下的算法实践。

“反垄断法下的算法歧视概念,并不一定指违法的概念,对其违法性需要进行认定。”韩伟从三个方面进行分析。一是歧视化的定价和杠杆。谷歌案是一个经典的杠杆效应案例。欧盟竞争委员会得出谷歌至少使用两种算法来降低竞争对手网站在搜索结果中排序的结论,并对谷歌在安卓市场的垄断行为处以43.4亿欧元的罚款。欧盟委员会认为谷歌借由通用市场中获取的支配地位,非法提高自己在相邻市场的地位。由于这些违法行为的存在,消费者可能无法接触到与其搜索目标最为相关的结果,竞争者也无法通过第三方网站拓展其服务。

二是排他性和剥削性的滥用。中国反垄断第一大案——高通案终结了高通依靠其市场支配地位实施“免费反向授权”的专利模式。收取不公平的高价专利许可费等行为严重违反中国反垄断法中对于“超高定价”的规定,存在明显的剥削性。未来,在考虑剥削性的同时是否兼顾排他性将成为我国新经济业态下新的考量。

三是基于消费者偏好还是消费者误感知。基于消费者偏好所实施的算法,有利于市场资源配置。而基于消费者误感知的算法,比如通过虚假宣传导致消费者误解自己消费需求,很可能会产生反垄断负面评价。

此外还要考量反垄断法判定的是竞争自由还是竞争公平。通常,竞争公平在欧美市场中考量较少。

互联网时代,除了对于市场机制给予更多的思考,韩伟建议对于市场自身能解决的问题不要额外干预。同时消费者也可以做算法对冲,以应对供应商通过算法抓取用户个人数据,进行不正当牟利。

新浪集团法务部总经理谷海燕认为,数据是所有资产中最宝贵又具有复杂个性的资产。“微博、微信等新媒体平台的广泛应用,相当于每个人随身携带一台超大计算机,强大的计算能力和支付能力为大数据收集提供了背景。”谷海燕指出,数据的价值不仅体现在个人隐私、财产自由和安全上,还涉及其他人格、民主利益。个人信息权利更是兼顾财产权和人身权的综合权利。在对个人信息进行使用时必须注意“三重授权”:数据主体的同意和数据收集者、处理者的同意。其中数据主体的同意是数据收集和使用的合法性基础。

数据不正当竞争,应通过法律论证手法,兼运用经济学手段,来判断当前商业模式下得到的行业利益是否会得到市场尊重和法律认可。微博诉脉脉案就应用了“三重授权”原则。“脉脉”是一款通过梳理用户通讯录或其他关系网络帮助用户进行社会关系拓展的社交软件。2013年脉脉上线时与微博有合作,但后来脉脉抓取使用新浪微博平台用户的交友信息、职业信息和昵称、头像等公开一些信息,没有征求新浪微博用户对个人信息公开的自主意愿,遂构成不正当竞争行为。

环球律师事务所顾问穆颖认为,数据价值可构成竞争资源,未来企业发展对用户信息的关注有增无减。根据我国《反不正当竞争法》第二条,认定互联网中的竞争行为是否属于不正当竞争行为时需要综合考虑经营者、消费者和社会公众的利益,需要在各种利益之间进行平衡,还要注重竞争优势及其正当性的关系。“相关法律法规不断推进、细化的同时,企业也要兼顾开发与共享,利益与安全,促进产业良性发展。”穆颖指出。

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